『レポートからの逃走』序曲

　覚え書き。
　極めてマニアックな話だけど、何かアイディアがある人がいたら是非教えて下さい。誤りの指摘も歓迎します。



　不動産譲渡担保の目的物に譲渡担保権者が抵当権をつけることはできるか？

　まず、譲渡担保権設定者の承諾がある場合は多分大丈夫でしょう。法律構成としては、転抵当権に関する民法367条を類推する感じでしょうか。
　譲渡担保権者の承諾がない場合はどうなるか。担保としての価値を有効に利用するという、転抵当を認める根拠を考えると、譲渡担保権についても同様の需要はありそうな気がします（必要性）。転抵当権と同様に考えると、承諾なしでも行けそう。

　対抗要件については、抵当権設定登記（転抵当の付記登記に相当）に加えて、譲渡担保権者から債務者への通知または債務者（＝譲渡担保権設定者）の承諾を要求（377条2項類推）すべきでしょう。こうすれば、3者間の関係は、転抵当と同様に比較的すっきり構成できると思います（例えば、債務者に弁済を禁止させ、供託させるなど）。

　実行の場面では、結構難しい問題がでてきそう。

①例えば、転譲渡担保抵当権者（と仮に呼んでおく）は私的実行ができるのか。できるとして、どのような方法をとるのか。転抵当権であれば、抵当目的物の競売申立てで片がつきますが、私的実行の場合、転譲渡担保抵当権者が譲渡担保権者の処分権を行使することになるので、転抵当のようには行かないでしょう。

②一方、譲渡担保権者は私的実行ができるのか。結論としてはできそうですが、理論構成は微妙です。できそうな理由は、帰属清算型にせよ、処分清算型にせよ、譲渡担保権者の私的実行によって抵当権が影響をうけないと思えるからです。
　理論的な問題は、譲渡担保権の消滅後に抵当権を存続させる根拠が曖昧であることです。転抵当の法律構成については学説上争いがありますが、どのような法律構成をとったとしても、抵当権が消滅したあとまで転抵当権が存続することを正当化することはできません。
　一番わかりやすい例では、抵当権に担保権を設定すると構成する場合、転抵当権の抵当目的物は抵当権それ自体であるので、抵当目的物がなくなったら転抵当権は消滅せざるを得ません（当然、原抵当権の実行にあたって、転抵当権者は優先弁済を受けられます。）。これを敷衍すると、転譲渡担保抵当権の抵当目的物は譲渡担保権であって、譲渡担保権が私的実行をされた場合転譲渡担保抵当権は存続できないことになりそうです。
　一方、このような場合には、譲渡担保権が抵当目的物ではなく、譲渡担保権の目的不動産が抵当目的物と考えられればよいのですが、ここでは譲渡担保権者に担保目的物の処分権限がないことがネックになります。
　私的実行によって確定的な所有権が譲渡担保権者（または譲受人）に帰属すると、抵当権がその上に発生すると考えることもできそうですが、今度は対抗要件の問題が生じそうです。
　適切な解決策は思いつきません。譲渡担保権者が私的実行により、遡及的に確定的な所有権を取得する、という構成はどうだろうか。とりあえず保留。